Hasta el pasado 27 de Octubre de 2012 y desde la redacción que al art. 92 de nuestro Código Civil le dio la Ley 15/2005 de 8 de Julio, sólo cabían dos formas de obtener una guarda y custodia compartida de los menores hijos comunes:
O bien por acuerdo de los progenitores, opción que sin lugar a dudas nos parece la más adecuada y oportuna, ya que dará lugar a muchos menos problemas y tensiones a la hora de desarrollarla y llevarla a cabo, siempre en beneficio de los hijos menores. O bien, si uno de los progenitores así lo solicitaba al Juzgado, pero eso sí, conforme al art. 92.8 de nuestro Código Civil, siendo en este supuesto absolutamente necesario el informe favorable del Ministerio Fiscal. Es decir, independientemente de los argumentos que pudieran ser de peso y que aportara uno de los progenitores al Juzgado y por muy a favor de otorgar dicha custodia compartida que estuviera el Juez encargado de dirimir el asunto, si no existía un informe a favor del Ministerio Fiscal, no podía el Juez otorgar dicha custodia compartida.
Se trataba esta regulación de un sin sentido, ya que no existe ningún otro precepto en Derecho Civil por el cual la postura del Ministerio Fiscal limite al Juez a la hora de tomar decisiones en un asunto encomendado al mismo. Por ello, el precepto citado, en cuanto a la necesidad de que el Ministerio Fiscal de un informe favorable, ha sido declarado inconstitucional a través de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2012.
Así, la importancia de esta Sentencia es notoria y va a tener una influencia más que profunda en los asuntos de familia. Cualquiera de los dos progenitores podrá solicitar la custodia compartida, dicha petición será “vigilada” por el Ministerio Fiscal, como no podía ser de otro modo, ya que se encarga de velar por el mayor interés del menor, y será necesario y preceptivo su informe, pero no será necesario que dicho informe sea favorable. Por lo tanto, es evidente que habrá que argumentar profusamente esa petición de compartida, porque la consideramos mejor para el menor, porque entendemos que puede beneficiarle más (al hijo, no a los padres), acompañar la prueba oportuna (informes psicológicos, testificales, etc) e intentar defender nuestra postura ante el Juez, que al fin y al cabo será el que tome la pertinente decisión al respecto, pero ya tiene “campo libre” para decidir lo que entienda más ajustado, sin la limitación que suponía hasta hace unos días, el informe desfavorable del Ministerio Fiscal.